Anayasa Mahkemesi (AYM) Kasım 2015’te, bebeklik/çocukluk dönemi aşılarını yaptırmak istemeyen ebeveynlerin bireysel başvurusu hakkında bir karar verdi. 24 Aralık 2015’te ise karar gerekçesi yayınlandı. (http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/BireyselKarar/Content/3153eea8-45d4-405d-904e-278df6360d37)
Türk Tabipleri Birliği, AYM’nin kısa kararı sonrasında, ilgili tıpta uzmanlık dernekleri ile birlikte aşı konusunda hazırladığı görüş ve önerilerini ayrıntılı olarak ilgililer ve kamuoyu ile paylaşmıştır. (http://www.ttb.org.tr/index.php/Haberler/asi-5733.html)
Daha önce yayınlanan yazımız aşı konusuna çok boyutlu olarak ışık tutmakla birlikte; gerekçeli karar sonrasından kararın etkilerine yönelik değerlendirmemiz ile yapılması gerekenlere ilişkin önerilerimizin paylaşılmasında yarar olacağı düşünülmüştür.
AYM, yasallık unsuru bulunmadan ebeveynin rızası olmaksızın sağlık tedbiri yolu ile çocuğa aşı yapılmasının Anayasa’nın 17. Maddesine aykırı olduğuna hükmetmiştir. Ancak AYM’nin karar gerekçesi “sağlık tedbiri yolu ile ebeveyn rızası olmadan aşı yapılamaz” yargısı ile sınırlı tutulmamıştır. Gerekçeli kararda ihlal nedenleri; aşının yanı sıra çocuklarımıza sağlıklarını korumak ve geri kazanmalarını sağlamak için tıbben verilmesi zorunlu görülen, ancak ebeveynlerin ya da diğer yasal temsilcilerin rıza göstermediği, bütün sağlık hizmetlerini kapsayacak bir biçimde kaleme alınmıştır.
AYM’nin “aşı” kararının gerekçesi karşısında, ebeveyn rızasının alınamadığı bütün sağlık hizmetleri yönünden, gerektiğinde anne babalarına rağmen “çocukların üstün yararını koruyacak bir mekanizma olarak mahkeme kararına dayalı “sağlık tedbiri” yolunu işletmek mümkün olmayacaktır. Karara biraz daha yakından baktığımızda AYM;
- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin toplum yararını üstün tutarak zorunlu aşı uygulamasını yasal düzenleme olması koşulu ile Sözleşmenin 8. maddesine uygun bulduğunu,
- 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu ve 5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanununda yer alan hükümlerin zorunlu görülen bütün çocukluk çağı aşılarına yeterli, öngörülebilir bir yasal dayanak oluşturmadığını,
- 663 Sayılı KHK ile düzenlendiğinden Türkiye Halk Sağlığı Kurumuna, bağışıklama konusunda verilen görev ve yetkilerin temel hakları sınırlandırabilecek bir kanuni düzenleme olarak dikkate alınamayacağını belirtmektedir.
Bu nedenlere dayanarak ülkemizde zorunlu aşı uygulaması için açık ve öngörülebilir kanuni düzenlemeler olmadığından ebeveynin rıza göstermediği durumda hakim tarafından tedbir kararı verilerek aşı yapılmasının Anayasanın 17. maddesine aykırı olacağı sonucuna varmıştır.
AYM, kendi başlarına birey olarak hakları olan çocukların sağlık haklarının korunmasında ebeveynlerin velayet yetkesini çocuğun üstün yararına kullanıp kullanmadığını tartışma konusu yapmamıştır. Ebeveynin aşı yaptırmama davranışını, hukuken denetime tabi olabilecek velayet yetkesinin bir tür kötüye kullanım biçimi olabileceğini değil de ebeveynin kendi vücuduna tıbbi nedenlerle zorla müdahale edilmesine karşı çıkma davranışı olarak nitelendirmiştir.
Gerekçeden anlaşıldığı üzere ülkemizin tarafı olduğu Çocuk Hakları Sözleşmesi konuyla ilgili hukuksal norm olarak Anayasa Mahkemesinin karar gerekçesinde kendisine yer bulamamıştır. Öyle ki; Çocuk Hakları Sözleşmesinin uygulanması kapsamında çıkarılan 5395 Sayılı Kanun’unda çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli hallerde mahkemeler tarafından sağlık tedbiri kararı verilmesine ilişkin hükmü değerlendirirken yaptığı yorumla, çocukların sağlığına değil, ebeveynlerin “rıza” olarak adlandırılan davranış biçimlerine tartışılmaz bir kutsiyet atfetmektedir.
”…doğan her çocuğa belirli bir yaş periyoduna bağlı olarak ve ebeveynin rızası hilafına, ilgili idarece belirlenecek olan her türlü aşının tatbiki yetkisi verildiği şeklinde anlaşılması olanaklı değildir. Aksinin kabulü hâlinde uygulanacak tıbbi müdahalenin tür ve kapsamı belirsiz olacak şekilde, rıza verilmeyen müdahale türlerinin gündeme gelmesi muhtemeldir.”
AYM’nin bu gerekçesi karşısında, kanunda açıkça adı tek tek belirtilmediği için sağlık tedbiri yolu ile mahkeme kararına dayalı olarak aşı yapılması Anayasaya aykırı ise; yasal temsilcileri rıza göstermediğinde diğer sağlık sorunlarında da aynı gerekçe ile çocuklara gereksinim duyacakları sağlık hizmeti verilemeyecektir. Bu durumda bütün koruyucu, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerinin kanunda tek tek sayılması mı gerekecektir? Böyle bir şey mümkün değildir.
Bizler biliyoruz ki; anne babalar, çocukluk çağı aşıları konusunda karar verirken kendi sağlıkları hakkında değil, çocuklarımızın sağlığını koruma konusunda karar vermektedir. Çocuklar üzerlerinde hak iddia edebileceğimiz nesneler değildir. Çocuklarımız; haklarına saygı duymamız, korumamız, yüksek yararını gözetmemiz gereken “insanlar”dır.
Sağlık Bakanlığı tarafından 1593 sayılı kanunda yazılı olsun olmasın çocukluk çağında yapılması zorunlu görülen bütün aşıları gönüllü olarak gidip yaptıran anne ve babalar çocuklarının, giderek bütün toplumun sağlığını korumakta, çocuklarının üstün yararına bir tıbbi girişimi yaptırmaktadırlar.
Ülkemizin tarafı olduğu Çocuk Hakları Sözleşmesi de çocukların olabilecek en iyi sağlık düzeyine kavuşması, hiçbir çocuğun koruyucu hizmetler dahil bütün sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkından yoksun bırakılmaması gerektiğini vurgulamıştır. Çocuğun yüksek yararı, çocuğun sağlığını ve gelişimini de içerdiğinden sağlıkla ilgili kararların tıbbi bilgiler, veriler ışığında alınması zorunludur. Sağlık hizmetleri ile ilgili bilimsel bilgiler ise sürekli genişleyen, çeşitlenen dinamik bir sürece sahiptir.
Türk Tabipler Birliği olarak AYM’nin gerekçeli kararı sonrasında;
1) Çocuk Hakları Sözleşmesi uyarınca anne babalar, idari kurumlar ve mahkemeler dahil ilgili bütün kurum ve kişilerin hukuken yapmaya yetkili olduğu eylem ve işlemlerinde “çocuğun üstün yararını” korumakla yükümlü olduğu, esası “yükümlülük” olan yetke kullanımının da hukuki denetime tabi olacağı,
2) Çocukluk dönemi aşılarının yapılmasının, yalnızca çocuklarımızın tek tek üstün yararının korunması için değil, bütün çocukların ve giderek toplumun sağlığının korunması için zorunlu bir uygulama olduğu,
3) Sağlık alanında çocuğun ihtiyacı olan sağlık hizmetlerinin özerk, objektif, liyakata göre oluşturulmuş bilimsel kurumların kararlarına ve nesnel bilimsel bilgilere göre belirlenip yürütülmesinin toplumdaki güven duygusunu pekiştireceği,
4) Çocuklarımızın sağlıklarının korunması ve geliştirilmesi için ihtiyaç duydukları ve duyacakları sağlık hizmetlerinin kanunlarda “saymakla” tüketilemeyeceği,
dikkate alınarak, çocukluk çağı aşıları da dahil olmak üzere çocuklarımızın gereksinim duydukları sağlık hizmetlerine ulaşabilmeleri için Çocuk Hakları Sözleşmesi, Çocuk Koruma Kanunu ve Umumi Hıfzıssıhha Kanunu hükümlerinin birlikte düşünülerek gerekli düzenlemelerin yapılması yönündeki düşüncelerimizi başta Sağlık Bakanlığı olmak üzere ilgililerin ve halkımızın bilgisine sunarız. Saygılarımızla.
Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyi
